I. Introducción
Durante mucho tiempo, la regulación federal tuteló esta relación comercial entre estaciones revendedoras y distribuidoras, estableciendo que las estaciones revendedoras con bandera solo podían adquirir los combustibles revendidos en sus establecimientos de las respectivas distribuidoras titulares de las marcas que ostentaban.
Con la llegada de la Resolución ANP n.º 858, del 5 de noviembre de 2021, la agencia reguladora optó por dejar de tutelar esta relación comercial, retirando del marco regulatorio los dispositivos que establecían la obligatoriedad de que la estación con bandera adquiriera combustible únicamente de la distribuidora propietaria de los derechos sobre la marca comercial ostentada por el establecimiento.
¿Esto significa que las estaciones revendedoras con bandera están libres para comercializar combustibles de cualquier origen, a pesar de ostentar la marca distintiva de una determinada distribuidora? A esta pregunta se dedica este artículo — a partir de algunas premisas hermenéuticas sobre la marca y su relación con la defensa del consumidor.
II. Nociones básicas sobre la marca
La marca es un bien inmaterial: no posee existencia tangible, pero necesita materializarse en cosas sensibles (corpus mechanicum) para ser percibida por los sentidos. La marca, aislada de su contexto materializante (recipiente, producto, empresa titular, establecimiento comercial), no se constituye en objeto de protección jurídica, porque, en rigor, nada representa aisladamente.
El titular de la marca no posee, necesariamente, el mismo derecho de exclusividad absoluta sobre el signo en sí mismo considerado, sino solo en relación con la clase definida de productos o servicios — es lo que se denomina regla de la especialidad de la marca. Pero la unión entre signo y producto es apenas una de las facetas de la figura de la marca: falta un ingrediente psicológico, que es la identificación producida en la mente del consumidor cuando observa esa unión. La consolidación definitiva de la marca depende, en última instancia, del otro gran protagonista del proceso formativo: el público consumidor.
III. Funciones de la marca
Antes de exponer las funciones de la marca desde la óptica jurídica, vale registrar el papel que desempeña en la esfera económica. El Memorando de 1976 de la Comisión de las Comunidades Europeas sobre la creación de una marca comunitaria ya resaltaba el papel informativo de la marca: es el mecanismo que hace posible la identificación y posterior selección de los productos, haciendo viable y transparente, para el consumidor, la oferta de productos de una misma clase por parte de una infinidad de productores.
III.I. Función indicadora de la procedencia empresarial
Es la función primaria y fundamental de la marca: al contemplar una marca puesta en relación con un producto o servicio, el consumidor piensa lógicamente que este procede de una determinada empresa. Aunque el consumidor no conozca el nombre y el domicilio del titular de la marca, ella garantiza que, al adquirir productos dotados de ese signo distintivo, obtendrá productos de idéntico origen empresarial a los productos anteriormente adquiridos.
III.II. Función indicadora de la calidad
La marca proporciona al consumidor información acerca de un nivel de calidad relativamente constante del producto o servicio que consume. Las marcas premian al fabricante que produce artículos de alta calidad, estimulando el progreso económico; sin esa protección, los fabricantes tendrían poco incentivo para mantener o elevar la calidad de los productos ya existentes.
III.III. Función condensadora de la eventual buena reputación (goodwill)
Desde la perspectiva del titular, es la función más importante: la marca es el mecanismo mediante el cual se condensa, a lo largo del tiempo, la buena reputación ante el público consumidor — la expectativa razonable de que el producto o servicio será reiteradamente adquirido porque cuenta con el respaldo público.
III.IV. Función publicitaria
La marca, a partir del momento en que gana notoriedad, constituye también un instrumento de publicidad efectiva: facilita la elección del consumidor y promueve las ventas del producto — vector que incide, inclusive, sobre la prohibición del uso no autorizado de la marca.
IV. La incidencia del Código de Defensa del Consumidor y la jurisprudencia sobre la tutela regulatoria de la marca
El art. 4 del Código de Defensa del Consumidor de Brasil (Ley n.º 8.078/90) establece como objetivo de la Política Nacional de las Relaciones de Consumo, entre otros principios, la contención y represión eficientes de todos los abusos practicados en el mercado de consumo, incluida la competencia desleal y la utilización indebida de marcas y nombres comerciales que puedan causar perjuicios a los consumidores.
Bajo la regulación sectorial entonces vigente, la Sexta Sala del Superior Tribunal de Justicia (STJ) de Brasil ya se pronunció en el sentido de que la llamada "ruptura de bandera" confunde al consumidor final y dificulta el control del origen de los combustibles, favoreciendo a empresas que distribuyen de forma irregular y comprometiendo no solo la integridad de los vehículos, sino el medio ambiente y la salud colectiva (Recurso Especial 475220/GO, Rel. Min. Paulo Medina, Sexta Sala, j. 24/06/2003).
Un precedente anterior de la Tercera Sala (Recurso Especial 188947/PR, Rel. Min. Menezes Direito) ya establecía que, si la estación minorista negocia combustibles cuyo origen no corresponde a su bandera, "estará engañando al consumidor y enriqueciéndose indebidamente a costa del titular del logotipo". Por tanto, tanto desde la óptica del Código de Defensa del Consumidor como por la posición de la jurisprudencia del STJ, la práctica de comercializar combustibles cuyo origen no corresponde a la bandera ostentada constituye una forma de engañar al consumidor y de enriquecerse indebidamente a costa del titular de la marca.
V. La correcta interpretación de la regulación actual, desde nuestro punto de vista
Ante la nueva regulación editada por la ANP, surgió la pregunta: ¿la ANP creó la "bomba blanca"? En cuanto a la información sobre el origen de los combustibles, el art. 25 de la Resolución ANP n.º 41/2013 (en su redacción vigente) dispone que el revendedor minorista deberá informar al consumidor el origen del combustible de forma destacada y de fácil visualización, en cada surtidor. La agencia solo renunció a tutelar la relación entre distribuidora y estación revendedora, pero mantuvo la obligación de informar claramente al consumidor sobre el origen de los productos.
La duda, en realidad, resulta del § 2 del art. 18 de la Resolución ANP n.º 858/21, cuya redacción — reconocidamente mal posicionada topográficamente en la resolución — dio margen a interpretaciones en el sentido de que pasó a estar permitido que la estación revendedora tuviera un surtidor de combustible de otra marca. Ante esta controversia, la propia ANP emitió una Nota de Aclaración afirmando que la expresión "bomba blanca" no consta en las normas de la ANP, y que el efecto práctico de la norma actual es apenas el "fin de la tutela regulatoria" a la bandera — no la autorización para engañar al consumidor sobre el origen del producto.
La ANP no creó la "bomba blanca", ni tampoco podría haberlo hecho, sin vulnerar lo dispuesto en el Código de Defensa del Consumidor. Es posible entender que el § 2 del art. 18 fue creado en prestigio de los principios de la Política Nacional de las Relaciones de Consumo, abordando una cuestión que ya sucedía en el mercado — la adquisición, por parte de estaciones con bandera, de combustibles originarios de proveedores distintos de los titulares de las marcas que ostentan —, práctica ilegal antes de la modificación regulatoria y que continúa siendo ilegal actualmente.
De ahí surge una duda pertinente: ¿cómo constatará la fiscalización de la ANP, en flagrancia, que una estación está comercializando producto de un proveedor distinto del titular de la marca ostentada? Es muy probable que la ANP haya creado, con el § 2 del art. 18, un dispositivo normativo absolutamente inocuo desde el punto de vista de la fiscalización práctica — lo que no elide, sin embargo, la ilicitud de la conducta en sí.
Vale también apartar un error factual común entre los defensores de la libertad total de comercialización: el de que la fuente primaria de la mayor parte de los productos comercializados (gasolina y diésel) sería siempre la misma (Petrobras), lo que haría indiferente el origen. Ningún producto combustible llega a la estación exactamente como sale de la fuente productora — la gasolina recibe una mezcla variable de etanol anhidro y el diésel de biodiésel, ambas de responsabilidad de la distribuidora. Una vez que la estación ostenta la marca distintiva de una distribuidora, es de ella la responsabilidad total por la calidad de esos productos.
VI. Conclusiones
La protección al derecho de marca conlleva beneficios para su titular, pero la principal de sus funciones se arraiga en la protección de los consumidores. No se puede admitir que la ANP, mediante la regulación mencionada, haya creado la tan mencionada "bomba blanca". Es un hecho que la agencia renunció a tutelar la relación contractual entre distribuidoras y estaciones revendedoras bajo el prisma del uso de las marcas, por influjo de la Resolución CNPE n.º 12/2019. Es un hecho, también, que la redacción del § 2 del art. 18 de la Res. ANP n.º 41/2013 no primó por la mejor técnica y tiene enormes posibilidades de resultar inocua.
Pero esto no puede resultar en que el mercado de consumo quede expuesto a dudas sobre el uso indebido de la marca. La existencia de una bomba blanca operando dentro de una estación caracterizada por una determinada marca es, con base en la jurisprudencia del STJ, una forma de uso indebido de la marca — una manera de engañar al mercado de consumo, que no puede ser tolerada. Ante la duda generada por el tratamiento regulatorio actual, tal vez la mejor salida sería que la ANP dejara de tratar por completo esta cuestión de la marca, remitiendo su tratamiento a los instrumentos legales ya existentes sobre el tema — comenzando por el propio Código de Defensa del Consumidor.