Introducción

En un artículo anterior, profundizamos en el debate sobre la posibilidad de revocación de autorización por parte de la Agencia Nacional del Petróleo, Gas Natural y Biocombustibles (ANP) de Brasil en el caso de un agente económico que haya cometido una infracción a la libre competencia reconocida por el CADE (autoridad de defensa de la competencia de Brasil) o por decisión judicial. En aquella oportunidad, llegamos a la conclusión de que existe un conflicto entre esa sanción y el principio de preservación de la empresa, sin responder, sin embargo, si solo con base en ese principio la ANP estaría autorizada a apartar la aplicación de la revocación en un caso concreto.

Esta cuestión ya ha sido enfrentada por la ANP: mediante la Resolución de Dirección n.º 96/2018, la agencia decidió no aplicar la revocación automática a una distribuidora de combustibles líquidos, a pesar de haber sido notificada por el CADE, ante el conflicto entre la regla del art. 10, inciso V, de la Ley n.º 9.847/99 y lo dispuesto en el art. 8, inciso I, de la Ley n.º 9.478/97, debido al riesgo de desabastecimiento.

De esta decisión surge un cuestionamiento: ¿puede la agencia reguladora adoptar un criterio para una empresa — porque su revocación podría poner en riesgo el abastecimiento nacional o regional — dejando de aplicar el mismo criterio en el caso de una empresa más pequeña, cuya revocación no afectaría el abastecimiento? Bajo la Constitución de 1988, el principio de igualdad tiene rango de garantía fundamental (art. 5, caput), cláusula pétrea. ¿Esto impone una interpretación y aplicación uniforme de la legislación?

Revocación de autorización versus la garantía del abastecimiento nacional

El art. 10, inciso V, de la Ley n.º 9.847/99 (Ley de Sanciones del sector petrolero brasileño) establece que la sanción de revocación de autorización se aplicará cuando la persona jurídica autorizada practique, en el ejercicio de actividad relacionada con el abastecimiento nacional de combustibles, una infracción al orden económico reconocida por el CADE o por decisión judicial. Se trata, como ya se expuso en el artículo anterior, de la sanción más gravosa de este microsistema sancionador sectorial — lo que hace incuestionable que, en su aplicación, la ANP deba realizar, como mínimo, un juicio técnico-regulatorio sobre sus consecuencias.

De acuerdo con el art. 7 de la Ley n.º 9.478/97 (Ley del Petróleo de Brasil), la ANP fue instituida como órgano regulador de la industria del petróleo, gas natural y biocombustibles, con la finalidad de promover la regulación, contratación y fiscalización de esas actividades. El Capítulo I de esa ley define los objetivos de la Política Energética Nacional, entre ellos: la protección de los intereses del consumidor en cuanto a precio, calidad y oferta; la garantía del suministro de derivados de petróleo en todo el territorio nacional (art. 177, § 2, de la Constitución Federal); y la promoción de la libre competencia.

Es el inciso I del art. 8 de la Ley del Petróleo el que impone a la ANP, en la implementación de la política nacional, énfasis en la garantía del suministro y en la protección de los intereses de los consumidores. La ANP debe, por tanto, siempre que sea posible, compatibilizar la promoción de la libre competencia con la garantía del suministro.

En la aplicación concreta del derecho ante una antinomia — por un lado, la Ley del Petróleo apuntando hacia la garantía del suministro; por otro, la Ley de Sanciones determinando la revocación de autorización del infractor de la libre competencia — se impone una valoración de los vectores incidentes, para extraer la mayor fuerza normativa preponderante. Somos de la opinión de que el principio de igualdad impide que la solución de apartar la revocación reciba un tratamiento diferente para casos semejantes: el camino correcto es fijar una posición sobre la aplicabilidad del art. 10, inciso V, de la Ley n.º 9.847/99 para todo y cualquier caso — bajo pena de que una decisión diversa resulte en inconstitucionalidad, por violación al art. 5 de la Constitución Federal.

El vector constitucional de la garantía del abastecimiento

El art. 177, incisos I a IV y § 2, inciso I, de la Constitución Federal establece la garantía del suministro de derivados de petróleo en todo el territorio nacional como vector constitucional de interpretación y aplicación de cualquier legislación que incida sobre el sector. Las legislaciones dirigidas a la protección de la libre competencia también poseen amparo constitucional — art. 170, inciso IV (libre competencia como principio general de la actividad económica) y art. 173, § 4 (represión al abuso del poder económico).

De ninguno de estos dispositivos, sin embargo, se extrae el art. 10, inciso V, de la Ley n.º 9.847/99 como corolario lógico. En el mismo plano constitucional se encuentran otros vectores que militan a favor del apartamiento de la revocación automática: los principios de valorización del trabajo humano y de la libre iniciativa, de la función social de la propiedad, de la defensa del consumidor, de la búsqueda del pleno empleo y de la garantía del libre ejercicio de la actividad económica (art. 170, caput e incisos, de la Constitución Federal).

Establecida esta colisión entre dispositivos de igual jerarquía legal, y considerando que la garantía del abastecimiento nacional cuenta con expresa previsión constitucional, entendemos que la ANP debe, en la ponderación, abstenerse de aplicar el art. 10, inciso V, de la Ley de Sanciones, en beneficio del art. 8, inciso I, de la Ley del Petróleo, interpretado en conjunto con el art. 177, § 2, de la Constitución.

¿Puede la ANP apartar la aplicabilidad por inconstitucionalidad?

A la ANP no le corresponde, evidentemente, declarar en abstracto la inconstitucionalidad de una ley — competencia exclusiva del Poder Judicial. La agencia deberá, en casos concretos, decidir sobre la aplicación o no de la revocación automática, siempre trazando una fundamentación que justifique, en ese caso específico, que el apartamiento es aplicable porque la revocación pondría en riesgo el abastecimiento.

Sobre la inaplicabilidad administrativa de actos normativos contrarios a la Constitución, es clásica la enseñanza de Hely Lopes Meirelles: el Poder Ejecutivo no está obligado a acatar normas legislativas contrarias a la Constitución, ya que "quien incumple una ley inconstitucional no comete ilegalidad, porque está cumpliendo la Constitución". El propio Supremo Tribunal Federal de Brasil ya reconoció, en favor del Consejo Nacional de Justicia, la competencia de apartar, por inconstitucionalidad, la aplicación de una ley que sustente un acto administrativo bajo su control (Pet 4656, Relatora Min. Cármen Lúcia, Pleno del Tribunal, j. 19/12/2016).

Este entendimiento se conjuga con el ideal de la sociedad abierta de intérpretes, de Peter Häberle, según el cual la interpretación constitucional es un elemento de la sociedad abierta, que involucra a todos los poderes públicos participantes del proceso social.

Se concluye, por tanto, que la ANP puede optar por apartar la aplicabilidad del art. 10, inciso V, de la Ley n.º 9.847/99, con el argumento de inconstitucionalidad — fundamentando la decisión, entre otros, en la disonancia del dispositivo con los arts. 5, caput, y 177, § 2, de la Constitución. Esta opción no reconoce a la ANP competencia para declarar inconstitucionalidad con efecto erga omnes, ni resulta en la anulación o revocación de la ley, cuya vigencia persiste — habrá apenas la afirmación de que, administrativamente, la ley con vicio de inconstitucionalidad es inaplicable.

El principio de igualdad y la necesidad de parametrización

Una vez que la ANP adopte, en un caso concreto, el apartamiento de la revocación automática — aunque sea bajo justificación de riesgo concreto al abastecimiento fundamentado en las circunstancias de ese caso —, se atrae la incidencia del principio de igualdad a toda y cualquier otra decisión en que el mismo dispositivo sería aplicable. Si la ANP decidiera de forma diferente para empresas en situación de hecho semejante, el principio constitucional de igualdad quedaría desatendido, generando sobre la agencia la sospecha de trato diferenciado entre agentes regulados que merecen un trato uniforme.

Ante esto, lo más recomendable sería la instauración, por parte de la ANP, de un proceso regulatorio — con dictámenes técnicos, jurídicos y consulta pública, mediante un verdadero Análisis de Impacto Regulatorio — que culmine en la edición de un acto normativo genérico (Resolución de la ANP) que defina, de forma parametrizada y uniforme, la inaplicabilidad del art. 10, inciso V, de la Ley n.º 9.847/99.

Artículo originalmente publicado el 24 de agosto de 2022, bajo la actuación profesional individual del autor. Republicado en esta biblioteca de publicaciones con actualización de formato.